El Tribunal Supremo ha dado la razón a una mujer homosexual que venía reclamando el poder inscribir como propio al hijo que tuvo su pareja mediante técnicas de reproducción asistida, posibilidad que le había sido negada en la Audiencia Provincial de Toledo porque implicaba la aplicación con carácter retroactivo de la legislación que permite la filiación a favor de dos mujeres casadas y en este caso no lo estaban.
Previamente, esta misma Sala otorgó en el año 2011 a esta mujer el derecho de visitas sobre el niño en su condición legal de 'allegada'. La demanda posterior planteada por esta mujer contra la que fuera su pareja durante más de diez años, que ha dado lugar al recurso de casación, fue estimada en primera instancia atendiendo a que el niño había sido concebido en un proyecto común de la pareja, habiendo actuado en su entorno ambas como madres durante los tres primeros años de vida del menor.
La sentencia de la Sala Primera, de la que es ponente el magistrado Orduña Moreno, ha estimado el recurso de casación y ha contado con el voto particular de tres magistrados. El Alto Tribunal ha atendido al artículo 131 del Código Civil, que permite a "cualquier persona con interés legítimo que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado", es decir, que haya ejercido como en este caso de madre del menor por un periodo determinado.
Aunque estas mujeres no estuvieran casadas, la Sala considera que esta 'posesión de estado' resulta acreditada cumpliéndose así el interés legítimo exigido por la ley para reclamar la filiación, cuyo éxito vendrá determinado por la ponderación del interés superior del menor, requisitos ambos que entiende concurren en el caso planteado.
Considera probado "el propósito común de ambas mujeres para recurrir a la técnica de reproducción asistida, así como la existencia de una posterior unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas".
El Tribunal Supremo indica en su sentencia que pese a que la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida exige a las homosexuales que exista matrimonio con la madre biológica, existe compatibilidad entre el Código Civil y los principios inspiradores de la ley mencionada.
El voto particular de los magistrados Marín Castán, Salas Carceller ySancho Gargallo indica que el asunto debió desestimarse por falta de respeto al hecho probado de la inexistencia del consentimiento de la recurrente al uso de las técnicas de reproducción asistida de su pareja, circunstancia que estos jueces consideran relevante para la diferenciación de otros casos resueltos por la Sala.
